Vägledning och stöd

Reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (KOS) som infördes i konkurrenslagen 2010 har inte haft den effekt som lagstiftaren tänkt sig. Mot denna bakgrund har en statlig utredning sett över reglerna och föreslagit att lagen om offentlig säljverksamhet (LOS) behövs. LOS är förenklat en ny vassare lagstiftning som medför större möjligheter att ingripa mot offentlig säljverksamhet som på ett otillbörligt sätt påverkar möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden.

Så här skiljer sig LOS från KOS

1. Det införs ett förbud mot offentlig säljverksamhet som på ett otillbörligt sätt påverkar privata aktörers möjligheter att verka på marknaden.
2. Även statliga aktörers säljverksamhet kan omfattas av förbudet.
3. Offentliga aktörer ska regelbundet utvärdera sin säljverksamhet.
4. Offentliga aktörer ska särredovisa sin säljverksamhet.
5. Konkurrensverket får besluta om sanktionsavgift, förelägga en aktör att upphöra med en överträdelse (även tillfälligt) och godta åtaganden.
6. Konkurrensverkets beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
7. Den subsidiära talerätten tas bort. Det är därmed inte längre möjligt för enskilda att själva väcka talan om förbud i domstol.
8. Möjlighet till sekretess för uppgiftslämnare.

Med säljverksamhet menas verksamhet där varor, tjänster eller andra nyttigheter erbjuds på en marknad, alltså sådant som någon normalt betalar för att få.

Verksamheten ska vara av ekonomisk natur, det vill säga verksamhet som omfattas av det konkurrensrättsliga företagsbegreppet i 1 kapitlet 5 § konkurrenslagen (2008:579). Verksamheten behöver däremot inte drivas i syfte att gå med vinst för att omfattas.

För att räknas som säljverksamhet ska verksamheten rikta sig till en marknad. Intern försäljning inom den egna organisationen omfattas därför inte. Inte heller en verksamhets myndighetsutövning räknas som säljverksamhet.

Lagen om offentlig säljverksamhet innehåller inte någon uttömmande lista på vilka förfaranden eller säljverksamheter som är förbjudna. Däremot finns flera exempel på beteenden och typer av säljverksamhet som kan ge vägledning om vad som kan anses påverka privata aktörer på ett otillbörligt sätt. Exempel på sådana förfaranden är:

• Underprissättning i form av att varor och tjänster säljs till ett pris som inte täcker kostnaderna för dem,
• vägran att ge tillträde till infrastruktur,
• diskriminering i form av att behandla företag olika utan saklig grund, t.ex. genom att en offentlig aktör gynnar sin egen verksamhet eller
• andra selektiva förfaranden.

De förfaranden som anges ovan kan påverka privata företag på ett otillbörligt sätt eftersom de privata företagen i dessa fall inte kan sägas konkurrera på lika villkor som de offentliga.

Exempel på när en säljverksamhet i sig kan ha en otillbörlig påverkan är:

• Om det är fråga om subventionering av säljverksamheten med allmänna medel eller att det ställs låga eller inga avkastningskrav som möjliggör för den offentliga aktören att fortsätta driva en ineffektiv verksamhet.
• När myndighetsutövning och säljverksamhet sammanblandas. Det kan till exempel handla om att en offentlig aktör säljer tjänster på en marknad där den samtidigt har myndighetsutövande uppgifter.
• Att en offentlig aktör utnyttjar information i sin säljverksamhet som denne fått i sin egenskap av myndighet.

En säljverksamhet eller ett förfarande är under vissa förhållanden undantagna från förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Det kan till exempel vara tillåtet om säljverksamheten eller förfarandet är förenligt med  beslut från riksdagen eller regeringen, eller annars är försvarbart från allmän synpunkt. Det är den offentliga aktören som har bevisbördan för att en säljverksamhet eller ett förfarande ska undantas från förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Offentliga verksamheter regleras på olika sätt. För statliga myndigheter innebär undantaget från förbudet att en verksamhet som följer av till exempel en förordning, regleringsbrev eller regeringsuppdrag inte omfattas av förbudet. Det bör dock framgå vilken säljverksamhet som ska eller får bedrivas och vilka eventuella restriktioner som finns för att undantaget ska vara gällande.

För statliga bolag anger bolagets verksamhetsföremål ramarna för verksamheten. Verksamhetsföremålet beslutas inte genom lag men har sin grund i riksdagens beslut. En säljverksamhet som bedrivs i enlighet med vad riksdagen har beslutat omfattas inte av förbudet. Ett statligt bolag styrs även genom ägaranvisningar i offentliga bolag. Ägaranvisningar beslutas inte av riksdag men kan ändå, enligt förarbeten till lagen, medföra att en verksamhet eller ett förfarande ska anses försvarbart från allmän synpunkt om säljverksamheten bedrivs inom ramen för dessa anvisningar.

För regioner och kommuner innebär undantaget att säljverksamheter som bedöms falla inom den kommunala kompetensen, det vill säga vad en kommun ska och får ägna sig åt, inte omfattas av förbudet. Detta eftersom den kommunala kompetensen följer av lag.

I kommunallagen (2 kap. 7 § kommunallagen) framgår exempelvis att kommuner har befogenhet att bedriva näringsverksamhet, om det sker utan vinstsyfte och för att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster åt kommunmedlemmarna, så kallad sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Kommuner har även viss befogenhet att agera inom det område som brukar betecknas för det egentliga näringslivet. Regler om detta finns i 2 kap. 8 § kommunallagen, lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och i andra specialförfattningar.

I lagen om vissa kommunala befogenheter anges det exempelvis att en kommun får tillhandahålla servicetjänster som är avsedda att förebygga skador, olycksfall eller ohälsa till personer som fyllt 69 år. En förutsättning är att det inte är fråga om personlig omvårdnad. Vidare framgår att kommunen bland annat under vissa omständigheter får bedriva näringsverksamhet i syfte att ge personer med funktionshinder anställning om de inte i tillräcklig omfattning inom kommunen kan få lämpliga anställningar på annat sätt. Vidare framgår att kommunen får vidta åtgärder för uppförande och drift av turistanläggningar i den utsträckning det behövs för att främja turistväsendet inom kommunen.

Att en säljverksamhet är kompetensenlig hindrar dock inte i sig att ett förfarande i verksamheten omfattas av förbudet. Ett exempel på detta skulle kunna vara att vägra tillträde till en nyttighet eller infrastruktur eller att i övrigt tillämpa villkor som gynnar egen säljverksamhet.

LOS ändrar inte gränserna för den kommunala kompetensen i någon del och prövningen kommer utgå från det gällande rättsläget. Reglerna om offentlig säljverksamhet ska inte träffa kommunal kärnverksamhet (som exempelvis social omsorg, skola och bostadsförsörjning) och inte inskränka kommunernas möjligheter att agera inom de områden där de har kompetens.

Regeringen vill däremot att det ska bli lättare att ingripa mot möjligheterna att bedriva verksamhet som inte faller inom det kommunala uppdraget. Reglerna ska således kunna träffa verksamhet som bedrivs på det egentliga näringslivets område och på områden som befinner sig i skärningspunkten mellan det egentliga näringslivet och det område inom vilket kommuner har kompetens att engagera sig. Här kan verksamheter som bedrivs i vissa fall komma att inkräkta på det privata näringslivets möjligheter att bedriva verksamheter.

En kommun som är orolig för om en verksamhet ska stängas ner behöver därför kontrollera om det ligger inom den kommunala kompetensen och det reglerade kommunala uppdraget att bedriva verksamheten.

Att Konkurrensverket i enskilda ärenden ska bedöma vad som ryms inom den kommunala kompetensen är inte heller något nytt utan sker i dag inom ramen för de gällande reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Ett beslut från Konkurrensverket enligt LOS kommer även att kunna överklagas till förvaltningsdomstol, vilket innebär att det ytterst är domstolarna som sätter gränserna för den kommunala kompetensen.

En säljverksamhet eller ett förfarande som i övrigt är försvarbart ur allmän synpunkt ska enligt förslaget också undantas från förbudet. Det ska då göras en prövning i det enskilda fallet om det finns några allmänna intressen som kan anses motivera att verksamheten eller förfarandet är försvarbart. Om det finns ett allmänt intresse ska det göras en avvägning. Då vägs privata företags intresse av att bedriva sin verksamhet utan otillbörlig påverkan från offentlig säljverksamhet mot det allmänna intresset av att verksamheten bedrivs.

Som utgångspunkt bör så kallade externa motiv kunna utgöra allmänna intressen, det vill säga det allmännas behov av att verksamheten bedrivs. Nedan följer ett par exempel på externa motiv.

• Ett exempel är att den offentliga aktören tillhandahåller varor eller tjänster på en marknad som inte fungerar effektivt på egen hand, det vill säga för att åtgärda marknadsmisslyckanden. Värt att ha i åtanke är att det inte behöver innebära att tillhandahållandet av varor och tjänster måste utföras av den offentliga aktören i egen regi. Behovet kan ibland också tillgodoses genom upphandling av en eller flera externa aktörer.
• Ett annat exempel är att verksamheten är så angelägen för samhället att den inte helt kan lämnas till marknaden att tillhandahålla, såsom frågor om beredskap, nationell säkerhet eller behovet av att trygga statsförvaltningens verksamhet i händelse av störningar.

Interna motiv, som exempelvis intresset av att behålla personal eller att öka intjäningsförmågan, kan däremot inte anses vara försvarbara från allmän synpunkt. När en verksamhet eller ett förfarande är motiverat av såväl externa som interna motiv får en bedömning göras av vad som är det huvudsakliga motivet.

Kravet på återkommande utvärdering innebär att offentliga aktörer behöver följa upp och undersöka hur den säljverksamhet som bedrivs förhåller sig till förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Detta kan i sig ha en förebyggande effekt eftersom den offentliga aktören på egen hand ges möjlighet att upptäcka och åtgärda förfaranden eller verksamheter som kan träffas av förbudet. För privata företag ger kravet på utvärdering också större möjlighet till insyn i den offentliga säljverksamheten. Konkurrensverket ser alltid positivt på att offentliga aktörer utvärderar sina säljverksamheter.

Den offentliga aktören ska göra en genomlysning av sina respektive säljverksamheter avseende vilken verksamhet som bedrivs på marknaden och hur den bedrivs i relation till privata företag. I det ligger exempelvis att ta ställning till om det finns några direkta eller indirekta subventioner och i vilken utsträckning säljverksamheten sammanblandas med myndighetsutövning.

Konkurrensverket anser att en offentlig aktör bör ta fram och tillämpa en konkurrensneutralitetspolicy. Eftersom verksamheter och marknadsförhållanden förändras över tid bör policyn ange att det i säljverksamheten ska finnas rutiner och kompetens för att löpande analysera de långsiktiga konkurrenseffekterna. Analyserna bör omfatta pågående, expanderade och nystartade verksamheter. Det bör också finnas rutiner för att bedöma att verksamheterna bedrivs på ett kompetensenligt sätt samt för att omhänderta klagomål från privata aktörer.

Konkurrensneutralitet, eller så lika förutsättningar som möjligt, är ett tankesätt som syftar till att minska konfliktytorna mellan offentliga och privata aktörer på marknaden. Konkurrensverket uppmanar därför offentliga aktörer att anta en policy som föreskriver att deras säljverksamheter ska agera så konkurrensneutralt som möjligt. Genom en sådan policy kan en offentlig aktör motverka exempelvis att prissättningen i de offentliga säljverksamheterna ger upphov till konkurrensproblem eller att konkurrerande privata säljverksamheter missgynnas av det offentligas beteende i övrigt.

Det är lämpligt att en neutralitetspolicy föreskriver att den offentliga säljverksamheten så långt som möjligt ska

1. separeras organisatoriskt från annan verksamhet (som ska täcka det egna behovet eller innebär myndighetsutövning),
2. särredovisas, och
3. bedrivas på affärsmässig grund.

Eftersom verksamheter och marknadsförhållanden ändras över tid är det också lämpligt att policyn föreskriver att det i säljverksamheten ska finnas rutiner och kompetens för att så långt som möjligt löpande kunna

4. genomföra analyser av de långsiktiga konkurrenseffekterna av pågående, expanderade och nystartade verksamheter,
5. bedöma att verksamheterna bedrivs på ett kompetensenligt sätt, samt
6. omhänderta klagomål från konkurrerande privata aktörer.

Att ta fram och tillämpa en neutralitetspolicy är en rekommendation från Konkurrensverket som kan utgöra ett stöd eller hjälpmedel för offentliga aktörer i syfte att minska risken för konflikter med det privata näringslivet och för att hålla en säkerhetsmarginal i förhållande lagen om offentlig säljverksamhet. 

En statlig myndighet, en kommun eller en region som bedriver offentlig säljverksamhet i annan form än ett offentligt företag är skyldig att årligen upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten. Att säljverksamheten drivs i annan form än ett offentligt företag innebär att verksamheten drivs inom ramen för myndighetens förvaltning.

För det fall en statlig myndighet, en region eller en kommun driver flera säljverksamheter ska en särskild redovisning upprättas för varje enskild verksamhet.

Kravet att upprätta en särskild redovisning gäller inte för en säljverksamhet som är av tillfällig natur eller av mindre omfattning. 

För det fall det i annan lag eller författning finns avvikande bestämmelser om särskild redovisning så ska de bestämmelserna tillämpas istället.