Lagen om offentlig säljverksamhet

När offentliga aktörer är verksamma på en marknad kan de agera under andra förutsättningar än privata aktörer. Det kan exempelvis vara att en offentlig säljverksamhet kan drivas utan vinstkrav och utan att riskera att gå i konkurs eller att den offentliga aktören även har verksamhet med myndighetsutövning eller har tillgång till någon viktig infrastruktur. En offentlig aktör kan därigenom ha fördelar som privata företag saknar.

Sådana fördelar för offentliga aktörer kan medföra att det uppstår vissa marknadsstörningar, vilket kan leda till att privata företag inte får samma möjligheter att bedriva och utveckla sin säljverksamhet som de skulle ha haft om alla konkurrenter agerade utifrån marknadsmässiga förutsättningar. Om en offentlig aktör till exempel på grund av anslagsfinansiering kan hålla lägre priser än kostnaden för de sålda varorna, kan ett privat företag ha svårigheter att konkurrera och på sikt tvingas att lämna marknaden, oavsett hur effektivt det privata företaget bedriver sin verksamhet.

Om privata och offentliga aktörer inte konkurrerar på lika villkor hämmar det i sin tur förutsättningarna för att en sund konkurrens ska kunna utvecklas på marknaden. En väl fungerande konkurrens leder typiskt sett till högre kvalitet, lägre priser, mer innovation och ekonomisk tillväxt.

Lagen om offentlig säljverksamhet omfattar statliga eller kommunala myndigheter, en beslutande församling i en kommun eller i en region, ett offentligt företag eller en sammanslutning av de ovanstående.

Med offentligt företag menas en juridisk person som staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över. Det saknar alltså betydelse vilken juridisk form som verksamheten bedrivs i. Ett bestämmandeinflytande kan åstadkommas genom ägande men också på annat sätt, exempelvis genom finansiell medverkan, rösträtt eller föreskrifter i bolagsordning eller stadgar.

Med säljverksamhet menas verksamhet där varor, tjänster eller andra nyttigheter erbjuds på en marknad, alltså sådant som någon normalt betalar för att få.

Verksamheten ska vara av ekonomisk natur, det vill säga verksamhet som omfattas av det konkurrensrättsliga företagsbegreppet i 1 kapitlet 5 § konkurrenslagen (2008:579). Verksamheten behöver däremot inte drivas i syfte att gå med vinst för att omfattas.

För att räknas som säljverksamhet ska verksamheten rikta sig till en marknad. Intern försäljning inom den egna organisationen omfattas därför inte. Inte heller en verksamhets myndighetsutövning räknas som säljverksamhet.

Lagen innehåller ett förbud för offentliga aktörer att driva en säljverksamhet eller tillämpa ett förfarande som på ett otillbörligt sätt påverkar möjligheterna för privata företag att bedriva säljverksamhet på marknaden.

Uttrycket otillbörlig påverkan tar sikte på att en offentlig aktör bedriver verksamhet eller tillämpar ett förfarande som skiljer sig åt från hur ett privat företag hade agerat, och att säljverksamheten eller förfarandet därmed, på ett sätt som är otillbörligt, påverkar de privata företagens möjligheter att bedriva verksamhet. Otillbörligheten kan uppkomma om det finns vissa fördelar för en offentlig aktörs säljverksamhet som privata företag saknar. Det kan till exempel vara att en offentlig aktör har tillgång till offentlig finansiering eller kan dra nytta av personal och lokaler som annars används i anslagsfinansierad verksamhet.

Prövningen utgår från hur ett privat företag typiskt sett hade påverkats. Det innebär att det inte finns något krav på att det finns företag som konkret påverkas eller att påverkan ska vara av någon viss nivå. Även fall där den offentliga säljverksamheten har en liten påverkan på privata företags möjligheter att bedriva sin verksamhet kan alltså omfattas av förbjudet.

Lagens förbudsbestämmelse innehåller inte någon uttömmande lista på vilka förfaranden eller säljverksamheter som är förbjudna. Däremot finns flera exempel på beteenden och typer av säljverksamhet som kan ge vägledning om vad som kan anses påverka privata aktörer på ett otillbörligt sätt.

Exempel på sådana förfaranden är:

• Underprissättning i form av att varor och tjänster säljs till ett pris som inte täcker kostnaderna för dem,
• vägran att ge tillträde till infrastruktur,
• diskriminering i form av att behandla företag olika utan saklig grund, till exempel genom att en offentlig aktör gynnar sin egen verksamhet eller
• andra selektiva förfaranden.

Exempel på när en säljverksamhet i sig kan ha en otillbörlig påverkan är:

• Om det är fråga om subventionering av säljverksamheten med allmänna medel eller att det ställs låga eller inga avkastningskrav som möjliggör för den offentliga aktören att fortsätta driva en ineffektiv verksamhet.
• När myndighetsutövning och säljverksamhet sammanblandas. Det kan till exempel handla om att en offentlig aktör säljer tjänster på en marknad där den samtidigt har myndighetsutövande uppgifter.
• Att en offentlig aktör utnyttjar information i sin säljverksamhet som denne fått i sin egenskap av myndighet.

En säljverksamhet eller ett förfarande är under vissa förhållanden undantagna från förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Det kan till exempel vara tillåtet om säljverksamheten eller förfarandet är förenligt med beslut från riksdagen eller regeringen, eller annars är försvarbart från allmän synpunkt. Det är den offentliga aktören som har bevisbördan för att en säljverksamhet eller ett förfarande ska undantas från förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

En offentlig aktör ska återkommande, vart fjärde år, utvärdera sin säljverksamhet och undersöka hur den verksamhet som bedrivs förhåller sig till förbudet mot otillbörlig säljverksamhet. I utvärderingen ligger exempelvis att ta ställning till om det finns några direkta eller indirekt subventioner och i vilken utsträckning säljverksamhet sammanblandas med myndighetsutövning.

Genom att utvärdera sin säljverksamhet ges offentliga aktörer möjlighet att på egen hand upptäcka, förebygga och åtgärda verksamheter eller förfaranden som kan träffas av förbudet. För privata företag ger kravet på utvärdering också större möjlighet till insyn i den offentliga säljverksamheten.

En statlig myndighet, en kommun eller en region som bedriver offentlig säljverksamhet i annan form än ett offentligt företag är skyldig att årligen upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten. Redovisningen ska i huvudsak innehålla följande.

• Beskrivning av säljverksamhetens organisation och finansiering.
• Redovisning av intäkter och kostnader skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet.
• De principer och metoder som tillämpas för beräkning och fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter.

Kravet gäller inte för offentliga företag och inte heller för det fall det finns andra avvikande bestämmelser om särskild redovisning. Ett offentligt företag kan däremot föreläggas av Konkurrensverket att lämna in de uppgifter som en särskild redovisning ska innehålla.

Säljverksamhet som är av tillfällig natur eller är av mindre omfattning undantas från kravet om särskild redovisning.

Konkurrensverket utövar tillsyn över lagen om offentlig säljverksamhet. Vid sidan av tillsyn i enskilda fall arbetar Konkurrensverket även med att informera och ge vägledning om lagen.

Vid en överträdelse av förbudet kan Konkurrensverket förelägga den offentliga aktören att upphöra med överträdelsen. Ett föreläggande kan avse både beteendemässiga och strukturella åtgärder. Det kan innebära att den offentliga aktörer ska sluta tillämpa ett förfarande till exempel att underlåta tillträde till en viss infrastruktur. Om det däremot är säljverksamheten som sådan som påverkar möjligheterna för privata företag att bedriva verksamhet på marknaden så kan den offentliga aktörer bli tvungen att avveckla en hel eller en viss del av en säljverksamheten. Ett föreläggande kan även meddelas interimistiskt, det vill säga tillfälligt i väntan på ett slutgiltigt beslut från Konkurrensverket.

Vid en överträdelse av förbudet som har skett med uppsåt eller av oaktsamhet av den offentliga aktören kan Konkurrensverket besluta att den offentliga aktören ska betala en marknadsstörningsavgift. En sådan avgift ska meddelas inom fem år från det att överträdelsen avslutats och kan uppgå till 20 miljoner kronor.

En marknadsstörningsavgift ska inte tas ut i ringa fall. Med detta avses om överträdelsens påverkan på privata företags möjligheter att bedriva verksamhet på marknaden framstår som bagatellartad eller försumbar. Det kan också vara fråga om att undanta situationer där överträdelsen framstår som ursäktlig utifrån att den offentliga aktören har gjort sitt bästa för att följa lagen men inte lyckats med detta.

Konkurrensverkets beslut kan överklagas till Förvaltningsrätten i Stockholm och därefter Kammarrätten i Stockholm. För överklagande till Kammarrätten krävs prövningstillstånd.

Lagar och förordningar

Vägledning och stöd gällande LOS